Понятие биржевой сделки, виды

Фрагмент работы:

2 ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ БИРЖЕВЫХ СДЕЛОК

2.1 Заключение форвардных сделок

 

Впервые с нормативным закреплением такого обязательного атрибута рыночных отношений, как форвардные сделки, отечественные субъекты хозяйствования встретились в 1992 году. Статья 9 принятого в тот период Закона Республики Беларусь от 13.03.1992 г. № 1516-XII «О товарных биржах» из всех биржевых сделок выделяла группу форвардных договоров купли-продажи товаров, которые еще не существовали на момент заключения контрактов, но вполне могли появиться в будущем.

Со временем реализация товаров на бирже в Республике Беларусь по известным причинам благополучно пришла в упадок, не успев занять какую-либо значимую нишу в области осуществления оптовой торговли. Тем не менее, нельзя не отметить предпринятые в последние годы государством меры по возрождению данной деятельности. Так, в целях развития организованного оптового рынка постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30.12.2003 г. № 1719 «О Белорусской универсальной товарной бирже» было создано ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» [8]. Через несколько месяцев постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.06.2004 г. № 714 «О мерах по развитию биржевой торговли на товарных биржах» [9] на республиканские юридические лица была возложена обязанность по совершению сделок с определенными видами товаров и на определенную сумму с 01 января 2005 г. только в ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа». Перечень товаров, сделки с которыми подлежат совершению на биржевых торгах в открытом акционерном обществе «Белорусская универсальная товарная биржа», также утвержден вышеуказанным постановлением. И, наконец, следует отметить принятие Закона от 05.01.2009 г. о товарных биржах [12], вступившего в силу 06 августа 2009 г., которым комплексно урегулированы вопросы биржевой торговли на современном этапе.

В связи с возобновлением в нашей республике биржевой торговли следует ожидать закономерного пробуждения интереса к использованию специфических правовых инструментов, сопровождающих данную деятельность, в частности, форвардных сделок. Отметим, что изучение особенностей таких контрактов (даже, если не будет востребовано на внутреннем рынке) в любом случае полезно, поскольку возможно их использование в отношениях с нерезидентами. Ведь даже в Российской Федерации, не говоря уже о странах со сложившейся рыночной экономикой, заключение форвардных договоров успешно практикуется многими субъектами хозяйствования. Соответственно, по причине схожести национальных правовых систем при рассмотрении особенностей форвардных сделок полезно использовать уже наработанную судебную практику соседней страны.

Сразу следует обратить внимание на изменение Законом о товарных биржах содержания нормативного понятия «форвардные сделки», которое теперь совпадает с российской и общемировой доктриной. Если прежде круг белорусских форвардных сделок был ограничен только действиями субъектов хозяйствования в отношении товаров, еще не имеющихся в наличии, то теперь согласно положениям статьи 19 Закона о товарных биржах [12] под форвардной сделкой понимается любая сделка, влекущая возникновение прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки.

Широкое распространение форвардных сделок в рыночной экономике объясняется их экономической целесообразностью. Заключение данных контрактов позволяет снизить уровень риска, связанного с неопределенностью будущих цен на продаваемый и покупаемый товар. Исторически данные договоры происходили из английских рынков будущих поставок, когда фермеры Англии, выставляя на продажу часть своего товара, еще не выращенного урожая, хотели избежать ценового риска. Соответственно, в таком случае при заключении контракта на товарной бирже стороны брали на себя обязательство поставить товар после сбора урожая по определенной цене, назначенной на срок поставки.

В юридической основе форвардной сделки содержится то обстоятельство, что исполнение по ней происходит не сразу после ее заключения, а через определенный срок. Смысл предоставления отсрочки по поставке и расчетам связан с целью заключения данного контракта, которая состоит в уменьшении для каждой стороны рыночных рисков изменения стоимости товара. В момент заключения форвардной сделки возможно зафиксировать срок, количество и цены поставляемого товара и, тем самым, застраховать получаемую прибыль. Такое страхование рисков называется хеджированием. Стоимость товара по форвардным сделкам отличается от его стоимости по немедленно исполняющимся сделкам, поскольку является результатом оценки участниками биржевых торгов всех факторов, влияющих на рынок, и перспектив развития событий на нем.

Сразу же следует обратить внимание, что белорусскому праву пока еще не знакомо разделение форвардных сделок по принципу наличия или отсутствия реальной поставки на поставочные форвардные контракты (поставочные форварды) и расчетные форвардные контракты (расчетные форварды). Тем не менее, ввиду значительных особенностей данные сделки следует рассматривать отдельно.

По поставочным форвардам поставка товаров предполагается изначально, а взаиморасчеты могут производиться путем уплаты одной стороной другой стороне образовавшейся разницы в цене товара или заранее определенной денежной суммы в зависимости от условий договора. Поставочные форвардные контракты, как уже было отмечено выше, заключаются с целью страхования риска изменения цены предмета договора (обычно предмет форвардного договора называют «базисный актив»). Поскольку его содержанием является будущая поставка базисного актива, данный контракт очень близок к договорам о возмездной передаче имущества или имущественных прав.

Соответственно, в зависимости от вида базисного актива к поставочному форварду в определенной части возможно применение норм ГК [5] о договорах купли-продажи либо договорах о возмездном оказании услуг. Отметим, что отсутствие правового регулирования форвардного договора в чистом виде само по себе не свидетельствует о его недействительности, поскольку согласно ст. 7 ГК [5] гражданские права и обязанности могут возникать из любых незапрещенных сделок, даже не предусмотренных законодательством. Кроме того, отсутствие в национальной правовой системе норм, касающихся форвардов, не препятствует их использованию в отношениях с иностранными контрагентами, хотя и с соблюдением обязательных сроков получения товаров или денежных средств, предусмотренных законодательством о валютном регулировании.

Условия поставочных форвардов зависят от физических свойств базисного актива, а также государственного регулирования порядка его обращения, например установленных квот и лицензий. Поскольку предметом договора выступает реальный товар, сторонам следует предусмотреть в поставочном форварде условия его производства или приобретения, требования к качеству, порядку хранения и страхование риска случайного повреждения или порчи имущества.

В связи с продолжительностью периода между заключением и исполнением поставочного форварда риск неисполнения сторонами взятых на себя обязательств является очень значительным. Например, к моменту исполнения поставочного форварда поставщик откажется передавать товар по причине сильного изменения его текущей цены или поставка не сможет быть осуществлена по причине возбуждения в отношении стороны по договору процедуры банкротства с наложением моратория на удовлетворение требований кредиторов. Для Беларуси также не следует исключать и возможное вмешательство государства, запрещающего осуществление деятельности на каком-нибудь товарном рынке, в связи с чем исполнить форвард будет невозможно.

Тем не менее, требования, происходящие из нарушения сторонами поставочного форварда своих обязательств, в полной мере подлежат судебной защите. В частности, руководствуясь нормами ГК , покупатель может действовать различными способами в зависимости от конкретной ситуации. С одной стороны, ему принадлежит право требовать от продавца исполнения обязательства по поставке товара в натуре, а с другой – покупатель вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Отметим, что далеко не всегда обращение в суд является наиболее эффективным способом защиты своего права, поскольку получение успешного судебного решения не гарантирует столь же успешного исполнения его, например, по причине неплатежеспособности должника.

Более верным представляется использование такого правового механизма, как обеспечение исполнения обязательств. Основное свойство данного метода заключается не в компенсации ущерба, а в стимулировании должника выполнять определенные действия, поскольку иначе недобросовестный контрагент понесет значительные потери. ГК упоминает следующие виды обеспечительных мер: неустойка, поручение, банковская гарантия, удержание, залог, задаток. Соответственно, для каждого контрагента в индивидуальном порядке можно подобрать наиболее оптимальный способ обеспечения.

Со временем из традиционных форвардных сделок, связанных с отсроченным исполнением обязательств по продаже товаров, выделилась особая группа договоров. Несмотря на то, что данные контракты (так называемые расчетные форварды) имеют значительные особенности, связанные с их правовым регулированием и возможностью судебной защиты участников, как уже отмечалось, белорусское законодательство, в отличие, например, от российского, данное обстоятельство никак не учитывает.

В основе выделения расчетных форвардов из традиционных форвардных сделок лежит то обстоятельство, что при данных операциях поставки товара не происходит и изначально она не предусматривается. Такая сделка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной суммы – разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базиса поставки.

Первоначально российская юридическая практика исходила из того, что сущность расчетного форварда, в частности, предусматривающего расчеты в иностранной валюте, заключается в комбинировании двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу.

Однако, со временем судебная практика соседней страны пришла к выводу о необходимости при рассмотрении таких дел оценивать данную сделку в целом, вне зависимости от того, сформулированы условия о выплате вариационной маржи в одном документе или в разных договорах (соглашениях о кассовой и обратной форвардной сделках). И поскольку все договоры признаются частями одной сделки, отношения сторон оцениваются с самого начала, как не предусматривающие поставку базисного актива.

В настоящее время российское законодательство напрямую запрещает использование форвардов в целях спекуляции в отдельных, социально важных отраслях жизнедеятельности.

Для отечественных субъектов хозяйствования довольно высока вероятность получения отказа в судебной защите требований, если будет доказана спекулятивная цель заключения форварда. При этом критериями отнесения контракта к игровым сделкам могут стать: отсутствие хозяйственного интереса в заключении форварда, отсутствие обязательств по передаче базисного актива, условность наступления обязательств по расчетному форварду, рискованность форварда для его участников и неопределенность экономических последствий заключения контракта для сторон в момент такого заключения (участники могут получить, как прибыль, так и убыток в зависимости от колебания цен в будущем).

Таким образом, расчетный форвард относится к условным сделкам, права и обязанности сторон, по которым могут возникать в зависимости от того, какой будет спотовая цена по отношению к форвардной цене на момент исполнения контракта. Соответственно условия расчетного форварда значительно отличаются от условий поставочного форварда, поскольку не зависят от свойств базисного актива. Важным представляется только четкое указание порядка определения спотовой и форвардной цены предмета договора.

Вероятность отнесения расчетного форварда к игровым сделкам и невозможность судебной защиты требований его участников влечет за собой иной подход к обеспечению его исполнения. Необходимо использовать механизмы, позволяющие эффективно препятствовать нарушению форвардных обязательств без участия государственных судебных и иных правоприменительных органов.

Следует обратить внимание, что иностранные суды по-иному рассматривают возможность защиты требований участников расчетных форвардов. Например, в Англии суды, по общему правилу отказывая на протяжении более ста лет в защите требований, возникших из таких договоров, пытались, тем не менее, сформулировать конкретные условия, при которых сделки на разницу подлежали бы защите в судах. В 1986 году в этой стране был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью обеспечения дохода или избежания потерь.

В Германии закон о фондовых биржах 1896 года был дополнен в 1994 году и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна из сторон сделки, то сделка защищается законом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с форвардными сделками [19, с. 12].

Как видно, в отношениях с контрагентами-нерезидентами возможно специально оговорить применение к расчетному форварду норм иностранного права, предоставляющих судебную защиту таким контрактам. Также стороны вправе поручить рассмотрение возможных споров негосударственным арбитражам, свободным в применении международно-правовых норм.

Кроме того, нелишним будет использование экономических механизмов снижения рисков неисполнения обязательств – реконтрактинга и уплаты вариационной маржи. В основе данных способов находится ограничение размера выигрыша величиной, при превышении которой проигравшая сторона может отказаться от его выплаты.

При реконтрактинге стороны форварда договариваются периодически перезаключать договор до наступления даты его исполнения, например, несколько раз в месяц. В этом случае действие ранее заключенного форварда прекращается с перечислением одной стороной накопленного к моменту прекращения форварда выигрыша другой стороне. Затем заключается новый форвард на тех же условиях и с той же датой исполнения, но уже по вновь сложившейся на рынке форвардной цене.

При частом реконтрактинге стоимость форварда каждый раз оказывается небольшой, и проигравшая сторона обычно несет незначительные потери. В случае отказа проигравшей стороны от выплаты контракт не перезаключается, и отношения сторон прекращаются. При этом убытки от неполучения выигрыша достигнуть большой суммы не могут.

Уплата вариационной маржи отличается от предыдущего метода только формой исполнения. Так, стороны вместо перезаключения форварда могут договориться о периодической уплате друг другу текущей стоимости форварда, то есть вариационной маржи. При этом действует один форвардный договор.

 

Список использованной литературы:

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

 

Александров, Д. Получит ли путевку в жизнь иск о признании договора незаключенным? / Д. Александров // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Вабищевич, С. С. Хозяйственное право (правовое регулирование хозяйственной деятельности) / С. С. Вабищевич, И. А. Маньковский. – 5-е изд. перераб. и доп. – Минск : Молодежное научное общество, 2008. – 416 с. Валютный рынок : инструменты управления рисками / Отдел финансов // Белгазета. – – № 4 [270]. – С. 9. Витрянский, В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках / В. Витрянский // Хозяйство и право. – – № 11. – С. 30–36. Гражданский кодекс Республики Беларусь : Кодекс Республики Беларусь, 07 дек. 1998 г., № 218-3 : в ред. Закона Респ. Беларусь от 31.12.2013 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Ем, В. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа / В. Ем [и др.] // Хозяйство и право. – – № 6. – С. 30–36. Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях : Кодекс Республики Беларусь, 21 апр. 2003 г., № 194-3 : в ред. Закона Респ. Беларусь от 04.01.2014 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. О Белорусской универсальной товарной бирже : постановление Совета Министров Респ. Беларусь, 30 дек. 2003 г., № 1719 : в ред. постановления Совмина от 15.03.2007 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. О мерах по развитию биржевой торговли на товарных биржах: постановление Совета Министров Респ. Беларусь, 16 июня 2004 г., № 714 : в ред. постановления Совмина от 31.01.2014 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О товарных биржах» : постановление Совета Министров Респ. Беларусь, 06 авг. 2009 г., № 1039 : в ред. постановления Совмина от 18.04.2013 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. О Программе развития рынка ценных бумаг Республики Беларусь на 2011-2015 годы : постановление Совета Министров Респ. Беларусь, Правлением Национального банка Респ. Беларусь, 12 апр. 2011 г., № 482/10 // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. О товарных биржах : Закон Респ. Беларусь, 05 янв. 2009 г., № 10-З : в ред. Закона Респ. Беларусь от 09.07.2012 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2014. О ценных бумагах и фондовых биржах : Закон Респ. Беларусь, 12 марта 1992 г., № 1512-XII : в ред. Закона Респ. Беларусь от 16.07.2010 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Об утверждении Инструкции по бухгалтерскому учету сделок с производными инструментами в банках Республики Беларусь : постановление Совета директоров Национального банка Респ. Беларусь, 29 дек. 2007 г., № 414 : в ред. постановления Совета директоров Нацбанка от 06.11.2008 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Об утверждении Положения о производных ценных бумагах : постановление Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Респ. Беларусь, 4 февр. 2002 г., № 02/П : в ред. постановления Комитета по ценным бумагам от 26.12.2003 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Об утверждении Правил организации срочных сделок : постановление Правления Национального банка Респ. Беларусь, Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Респ. Беларусь, 30 июля 2003 г., № 146/08/П // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Об утверждении, введении в действие, изменении и отмене технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации и общегосударственного классификатора Республики Беларусь : постановление Государственного комитета по стандартизации Респ. Беларусь, 28 дек. 2006 г., № 65 : в ред. постановления Госстандарта от 12.03.2012 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Протокол Открытого акционерного общества «Белорусская валютно-фондовая биржа», 05 марта 2009 г., № 7 : в ред. протокола ОАО «БВФБ» от 25.09.2013 г. // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Рахмилович, А. В., Сергеева, Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров / А. В. Рахмилович, Э. Э. Сергеева // Журнал российского права. – – № 2. – С. 12. Реуцкая, Е. А. Хозяйственное право : курс интенсивной подготовки / Е. А. Реуцкая. – Минск : ТетраСистемс, 2008. – 324 с. Селивановский, А. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах / А. Селивановский // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Снегирева, А. Вторичные ценные бумаги / А. Снегирева // Фондовый рынок. – – № 1. – С. 26–31. Соловьев, Д. Российские депозитарные расписки: от мечты к реальности, от реальности к рынку / Д. Соловьев // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014. Устав открытого акционерного общества «Белорусская валютно-фондовая биржа», 21 марта 2013 г., № 1 // Эксперт 2 ИПС [Электронный ресурс] / ОДО «Экспертцентр» / Нац. центр правовой информ. Республики Беларусь. – Минск, 2014.

Цена сегодня: 30.00 бел.руб.

---

Вы находитесь на сайте как незарегистрированный пользователь.
Для покупки работы Вам необходимо заполнить все поля ниже: